10.人大以决定形式调整法律保留事项的风险与应对王建学、索逸凡（124）
内容提要：随着刑事法治的发展，我国的刑事法理论获得了长足的进步。《刑事法评论》自1997年创立以来，以每年两卷的进度，至今已历经28年，总共出版了50卷，发表了刑事法各学科的论文数量达到1 200余篇，总字数将近4 000万。可以说，《刑事法评论》展示了我国在刑事法理论所取得的重要成果。因此，以《刑事法评论》所发表的论文为线索，可以勾勒出我国刑事法的学术史。我国刑事法经历了从以立法为中心到以司法为中心的转变，尤其是在刑法领域，随着德日刑法学的引入，我国逐渐形成刑法教义学的知识形态。因此，对《刑事法评论》内容的系统梳理，可以作为我国刑事法理论未来发展的镜鉴。关键词：刑事一体化；刑法学术史；刑法知识形态；刑法教义学；自主知识体系；犯罪论体系
内容提要：对于国家工作人员受贿并枉法犯罪的案件，《刑法》第399条第4款与第229条第2款规定依照处罚较重的规定定罪处罚；司法解释则规定，国家工作人员受贿并枉法犯罪的，除刑法另有规定外，实行数罪并罚。两种不同的规定导致对相关案件的处罚不公平，不宜持续维持这样的局面。认为受贿并枉法属于法条竞合、想象竞合、牵连犯的观点，缺乏正当根据，司法解释的规定具有合理性。从立法论上说，应当修改《刑法》第399条第4款与第229条第2款；在现行刑法修改之前，应当对《刑法》第399条第4款与第229条第2款的特别规定进行限制解释，尽可能缩小刑事立法与司法解释之间的冲突，减少不公平的处罚。关键词：受贿罪；滥用职权罪；法条竞合；想象竞合；牵连犯；数罪并罚
内容提要：中国特色行政检察监督事业走过了黄金五年，当下也面临着诸多现实挑战。新时代行政检察制度的现代化，需要从理念、模式、目标和保障等四个维度展开。就行政检察理念现代化而言，应当树立检察机关兼具法律机关和政治机关双重属性、社会主义法治体系对法律规范和政党规范的包容以及执法办案法律效果、政治效果和社会效果相统一的三重理念。就行政检察模式现代化而言，应当处理好诉讼内监督与诉讼外监督、能动监督与谦抑监督、全面监督与重点监督之间的辩证关系。就行政检察目标现代化而言，应当确立初级目标为监督权力与保护权益、中级目标为实质化解行政争议、终极目标为保障法律统一正确实施。就行政检察保障现代化而言，应当着眼监督手段的灵活运用、监督能力的有效提升和监督技术的充分赋能。中国特色行政检察制度的现代化，将在国家治理现代化的征程中续写习近平法治思想的检察新篇章。关键词：行政检察；检察监督；国家治理现代化；习近平法治思想
内容提要：在中国犯罪结构发生重大变化、加快构建中国刑法学自主知识体系的时代背景下，结合中国市场经济与经济犯罪的特殊性，尝试构建中国经济刑法学自主知识体系既必要且紧迫。构建这一体系的根本在于基本原则、犯罪论、刑罚论等基础理论的拓展与创新。除传统刑法基本原则外，经济刑法还应坚持治罪与治理并重，凸显社会效果与法秩序统一原则。在犯罪论方面，需对经济犯罪法益进行双重判断，引入疫学因果关系，增设法益恢复与初犯免罚的出罪事由，同时增设亲告罪。在刑罚论层面，应将政策、公众认同等因素纳入量刑情节，建立以财产刑为主、自由刑为辅，社区矫正为主、监禁刑为辅的刑罚体系，并将退赔列为适用缓刑、减刑、假释的必要条件。此外，还需构建以刑制罪模式，推行企业托管与归入权返还制度。关键词：法秩序统一；经济犯罪；秩序法益；因果关系；法益恢复；以刑制罪
内容提要：《民法典》的颁行标志着民事法研究从实体和程序区隔的立法论向实体/程序交互的解释论迈进。《民法典》中实体规范于诉讼前与诉讼中、诉讼外与诉讼内呈现二元格局，典型例证是《民法典》第565条第1款和第2款与第1188条第1款和第2款。上述二元格局亟待融会贯通。民事诉讼是民事权利及实体法律制度的“风洞试验”。实质和形式民法规范的适用困境也将随着实体/程序交互的法解释而趋于平缓和化解。《民法典》第1188条以受害人救济与未成年人保护的平衡为趣旨，却因实体与程序的分离而处于失衡状态，落入诉讼实施困境。并非责任主体的被监护人却要对受害人承担事实上的主要赔偿责任。《民法典》第1188条第2款并未赋予受害人针对未成年人的侵权损害赔偿请求权。无独立请求权第三人和共同被告等诉讼构造无法证成执行力向未成年人的扩张。上述以父爱母慈为当然前提的制度设计隐含重大道德风险。在《民法典》第1188条第2款文义范围内，被监护人支付赔偿费用宜作为第1186条公平责任指向的具体适用情形，并对监护人责任产生兜底作用。关键词：监护人；被监护人；责任能力；诉讼标的；共同诉讼；公平责任
内容提要：通过检视《治安管理处罚法》和《刑法》的立法演进特点与行为类型可知，关于秩序违反行为行刑界分的各种标准均难以有效回应立法。为破解行刑界分难题，有必要以法益、规范和制裁手段为基准，将秩序违反行为划分为纯正与不纯正两类。前者的不法本质体现为直接侵害秩序法益与间接侵害个人法益，后者则对两类法益均具有直接侵害性，并同时具有危险创设与行为支配双重属性。基于不法本质中危险创设与行为支配的根本差异，只有不纯正秩序违反行为才需要进行行刑界分。通过对照纯正犯罪行为的不法特征，可以发现行刑界分的基准并不具有唯一性，而是需要综合多项基准的判断，包括法益类型与受侵害程度、危险类型及其侵害范围、行为人对危险现实化的控制力以及刑罚介入必要性等。借助这些基准审视我国当前的轻罪治理可知，无论是立法还是司法，均在一定程度上助推刑法扩张为秩序维持法。借助行刑界分的各项基准，对不纯正秩序违反行为进行分流治理，有助于实现秩序维护与权益保障的平衡。关键词：轻罪治理；行刑衔接；治安管理处罚法；集体法益；秩序法益；危险犯
（西北政法大学国家安全学院，西北政法大学）内容提要：人工智能作品导致作品概念“同名异义”，挑战了著作权法体系的完备性。机械律创作逻辑取代超验创作逻辑，排除上帝与社会的贡献，将作者及其智力劳动视为作品的唯一原因，奠定现代作品概念的观念基础。人工智能作品意味着几率律创作逻辑的出现，随着作者付出的智力劳动数量的增加，最终形成的内容能够被认定为作品的几率也增加，达到一定限度即可完成作品认定。重构的作品概念认为，作品是个人智力成果与一般人类智力成果的结合。智力成果要件的判断，应当解析出其中的个人智力成果部分，独创性判断应当局限于这一部分。重构的作品概念能够一体涵摄两类作品（传统作品与人工智能作品），将人工智能作品从作品概念的“边缘”情形转变为“核心”情形。关键词：人工智能作品；著作权；独创性；创作行为；智力成果
内容提要：数据是数字平台之间竞争的关键资源，以获取数据为主要目的发起的“数据驱动型并购”愈发普遍。数据驱动型并购对市场竞争的影响呈跨市场、多维度的特点，需准确评估其竞争影响，进而有效预防和制止排除、限制竞争的数据驱动型并购。纵观现有经营者集中审查的相关规定，既有竞争影响分析未考虑数据驱动型并购的跨市场竞争影响，数据的产生过程与价值实现的动态变化特征，以及数据聚合对潜在竞争、隐私、创新的影响，有必要对现有制度规则进行针对性调适。对数据驱动型并购进行竞争影响分析，传统的单边效应、协调效应和封锁效应仍是关注焦点，需按横向、纵向和混合三种并购形态进行类型化分析，并依据所涉数据的可获得性、可替代性，评估其对相关市场可竞争性及共谋的影响。鉴于数据具有非消耗性、非竞争性、价值不确定性等特征，且其与个人隐私的关系日益紧密，需对有关审查规则的兜底条款进行恰当的解释，以审查数据驱动型并购可能引发的潜在竞争弱化、用户隐私受损、市场创新减损等新兴问题。关键词：数据驱动型并购；竞争影响分析；经营者集中；数据垄断
内容提要：各地法院正在进行探索的人工智能辅助办案系统，在功能设计上偏向于辅助法院行使审判权，而疏于对当事人辩论权的关照。这种功能上的偏向，又体现了对实体公正的偏好和对程序公正的忽视，从而构成了功能和价值上的双重偏向。此种双重偏向受到了理论界的批评，其源于仅将法官作为认识主体的传统司法认识论以及在此基础上形成的法官独白式的审判权运行机制。为此，须转向更加符合实践理性的认识论，以及更为科学的审判权运行机制，将两造双方也作为司法认识活动的主体看待，更加尊重当事人的程序主体地位。在实现司法认识论和审判权运行机制的转向后，人工智能辅助办案系统在功能设计上应当从仅仅辅助人民法院行使审判权，转向对人民法院行使审判权和当事人行使辩论权进行同等辅助，即人工智能辅助系统应同时向包括当事人和法官在内的全部诉讼程序主体开放。关键词：辅助审判；正当程序；辩论权；审判权；认识论
（天津大学，天津大学法学院）内容提要：全国人大及其常委会能够以决定形式行使立法权，作出“有关法律问题的决定”，以此调整法律保留事项。此类实践能够填补法律不适合涉足领域的立法空白，同时也契合我国法律保留规定的功能适当内涵，即《立法法》第11条列举的事项不仅是只能和必须制定法律，还应当解释为“适合制定法律”。然而，此类实践同时也内在地具有突破“宪法保留精神”的风险，具体表现为作出决定的主体不适格、事中民主性减损与事后监督缺位。基于此，应当为全国人大及其常委会行使相关权力确立以下规则：为重要性不同的待决事项匹配适合作出决定的主体，并在兼顾决定功能优势的前提下设置合比例的程序负担。关键词：立法法；有关法律问题的决定；功能适当；宪法风险；重要性理论
内容提要：《行政处罚法》第41条规定了监控设备设置的法制审核制度。从审判实践看，关涉监控设备设置的争议主要集中在设置目的是否正当、标志是否明显、程序是否合法等方面。当前，监控设备设置法制审核存在着审核主体不够明确、审核标准亟待规范、监督体系尚需加强等突出问题。在完善路径方面，可以考虑从明确法制机构的审核地位，确立合法性、合理性审核标准，健全监控设备设置法制审核全程监督体系三个方面进行具体的设计。关键词：非现场执法；监控设备设置；法制审核；交通法治
（浙江工商大学法学院，浙江工商大学出版社）内容提要：基本义务与基本权利密切相关，但是受到德国历史影响，尤其是在自由宪法背景下，对于基本义务的讨论始终处于次要的地位。宪法上基本义务与基本权利的不对称性有其形成的客观原因。通过对德国历史以及不同时期宪法文献的分析可以看到，宪法上的基本义务概念和规范有其形成和发展的历史过程，宪法层面的基本义务不仅反映了公民对国家的责任，也是维护社会秩序、实现宪法中的自由的关键，具有同基本权利一样的重要价值。同时，基本义务的纲领性特征决定了对于基本义务的解释不仅涉及宪法，还涉及立法、执法和司法等实体和程序上的问题。从宪法教义学的角度来看，基本义务的地位、基本义务的基础、基本义务的作用和特点都是值得讨论的基本义务的主要问题，应当将基本义务重新纳入宪法讨论的范畴，给予其与基本权利同样的关注。关键词：基本义务；基本权利；宪法；宪法教义学；法治
作者：[德]托马斯·芬克瑙尔[德国图宾根（Tübingen）大学法学院]
内容提要：尽管都是古典法上的概念，关于衡平（aequitas）概念的研究有很多，而对罗马法学家在何种意义上使用正义（iustitia）和正义的（iustus）这两个术语却很少受到关注。就其意义而言，乍看之下难以将两者区分开。然而，公元一世纪时的罗马人显然看到了它们之间的区别。因为他们分别为正义女神（Iustitia）和衡平女神（Aequitas）铸造了硬币；后者总是手持天平，而前者却从未被这样刻画过。同样，罗马法学家区分广义上的多方正义（iustitia）与狭义上的双方利益衡平（aequitas）。由此，正义这一概念不仅涉及相关的双方关系，还涉及会影响到个案中所有参与主体的所有事实以及法律和正义的所有面向。从这一角度看，正义（iustitia）可被视作整体事物之衡平（aequitas totius rei）的同义词。关键词：罗马法；罗马法学家；法；正义；衡平
《苏州大学学报（法学版）》是经国家新闻出版广电总局批准，由江苏省教育厅主管；苏州大学主办，面向国内外公开出版发行的法学类学术期刊。本刊以秉承东吴法学优良传统为目标；以刊载高质量法学学术论文为宗旨，尊重知识，尊重学问，力争以鲜明的特色；优秀的作品为学界搭建法学研究新的高端平台。本刊目前为季刊，设置“本期聚焦”；“学术专论”；“域外译文”；“经典判例”；“东吴法学先贤文录”等栏目，立足当代中国，顾及全球法域，诚邀海内外法学名家及学界新秀不吝赐稿。
本文声明 本文章仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除。本文章不代表北大法律信息网（北大法宝）和北京北大英华科技有限公司的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。